La figura del consumidor en los contratos

Un juego de quien es quien.

En un breve plazo de tiempo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará sobre la comúnmente conocida como Cláusula IRPH. No obstante, el presente artículo no versa sobre la misma, sino sobre la figura del consumidor y su conceptualización en el marco jurídico-normativo. Ello se debe a que en la probable avalancha de reclamaciones en torno la Cláusula IRPH volverá a jugar un papel distintivo si quién pretende la tutela es consumidor o no. Recordemos que la carga de la prueba sobre la cualidad de consumidor pesa sobre quién dice ostentar la misma, y de dicha cualidad depende la fundamental aplicación del conocido control de transparencia.

Así pues, no siendo una cuestión baladí, es oportuno estructurar el presente artículo alrededor de las siguientes cuestiones; ¿Cuál es el criterio para determinar la cualidad de consumidor?; ¿Es posible que una persona física con ánimo de lucro sea considerada consumidor?¿Y una persona jurídica?; ¿Si el negocio jurídico ha sido celebrado por una sociedad mercantil, puede considerarse consumidor al avalista o fiador de las obligaciones de dicha sociedad?; ¿En el caso de que se produzca una novación subjetiva en el negocio jurídico, el nuevo contratante puede ser considerado consumidor a pesar de haberse celebrado el negocio jurídico con fines profesionales o empresariales?; Si el destino o finalidad del negocio jurídico es mixto, ¿cuál será el criterio a seguir?. Todas estas cuestiones se responderán de forma ordenada seguidamente.

1.- ¿Cuál es el criterio para determinar la cualidad de consumidor?

El vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, bajo la rúbrica “Concepto general de consumidor y de usuario” dispone;

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

El criterio adoptado por el citado texto normativo es  un criterio objetivo, puesto que, como se puede apreciar no se tienen en cuenta las circunstancias subjetivas del individuo, si bien en el caso de las personas jurídicas si se hace una distinción al expresar “sin ánimo de lucro”, como más adelante veremos. Así pues, para dilucidar si el particular posee o no la cualidad de consumidor deberemos atender al destino o finalidad del acto o negocio jurídico celebrado, puesto que, solamente si la finalidad del negocio jurídico es para fines ajenos a la actividad empresarial o profesional del particular, podrá considerase este último consumidor. Por el contrario, si el destino o finalidad del negocio jurídico se realiza en atención a su actividad profesional o empresarial, entonces no ostentará la cualidad de consumidor, y por ende, no será de aplicación la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios.

El criterio adoptado por el legislador nacional no es novedoso, puesto que, dicho criterio ya era utilizado e interpretado por la normativa comunitaria, así como, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ejemplo de ello son la mayoría de Directivas de consumo, bastando aquí citar como mero título ejemplificativo algunas de ellas;

La Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, dispone en su art. 2, párrafo primero, que el consumidor es toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional; La Directiva 97/7/CEE, del parlamento europeo y del consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, se pronuncia en el mismo sentido que la anterior, si bien utilizando la expresión “con un propósito ajeno” en lugar de “un uso que pueda considerarse como ajeno”; La Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, define la figura del consumidor como aquella persona física que, en las operaciones reguladas por la citada Directiva, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional.

NOTA: Un apunte interesante sobre la mayoría de Directivas de Consumo es que las mismas excluyen del concepto consumidor a cualquier persona jurídica, si bien no de forma expresa, sí implícita. Mientras que el legislador nacional ha optado por una postura más flexible, permitiendo la inclusión de las mismas dentro del marco normativo de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por otro lado, en el ámbito de la jurisprudencia comunitaria, podemos destacar la STJUE de 3 de julio de 1997, Asunto C-269/5, cuyo fundamento jurídico 16 dispone que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. En la misma línea, y por citar de las más recientes, se pronuncia el referido Tribunal en el asunto C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen).

Finalmente, en el marco jurisprudencial nacional, nuestro Alto Tribunal ha seguido la estela comunitaria y ha dictado diversas resoluciones en las que describe el citado criterio a efectos de determinar la cualidad o no de consumidor. Por todas, véase la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 533/2019, de 10 de Octubre, que reproduce la definición anteriormente citada de la figura del consumidor establecida por el TJUE.

De este modo, no cabe duda alguna que a la hora de determinar la cualidad de consumidor, no se ha de estar a las circunstancias subjetivas o personales del particular, sino al destino o la finalidad del negocio jurídico. De esta forma, y sírvase de ejemplo, un economista que decide celebrar un préstamo hipotecario con una entidad bancaria para financiar la adquisición de su vivienda habitual, será considerado consumidor.

¿Es posible que una persona física con ánimo de lucro sea considerada consumidor?¿Y una persona jurídica?

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo. No obstante, ya anticipamos que en el caso de las personas jurídicas la respuesta a la cuestión debe ser negativa.

En relación a la persona física, nada dice el art. 3 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sobre la concurrencia del ánimo de lucro, sino que se limita a cualificar como consumidor, aquella persona física que actúe con fines ajenos a su actividad profesional o empresarial.

Al respecto, en un litigio relativo al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, la STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 16/2017, de 16 de enero tuvo la ocasión de pronunciarse y sentar jurisprudencia sobre el ánimo de lucro en el caso de personas físicas. En tal sentido, señala el Tribunal y cito textualmente;

Partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor […]

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º  CCom.

Así pues, la concurrencia del ánimo de lucro no excluye de plano la cualidad de consumidor en una persona física. No obstante, es preciso tener en cuenta la salvedad que realiza nuestro Alto Tribunal en la citada resolución; “Cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta […] puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad.

En consecuencia, deberemos estar al caso y determinar la existencia del requisito de la “habitualidad”, es decir, será preciso observar si esa clase o tipo de operación es realizada con frecuencia por el particular, y para el caso de ser la respuesta afirmativa, entonces no ostentará la cualidad de consumidor.

Finalmente, en relación a las personas jurídicas, tal y como ya advertimos, si actúan con ánimo de lucro deben quedar excluidas del concepto consumidor. Así se deduce de la resolución anteriormente citada y otras posteriores, como por ejemplo, la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 694/2018, de 11 de diciembre, que reproduce el siguiente párrafo de la anterior citada  resolución;

A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

Así pues, de entrada, debemos excluir las sociedades de capital, puesto que en ellas se presume el ánimo de lucro, tal y como señala, la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 307/2019, de 3 de junio, al rechazar que una sociedad de responsabilidad limitada pudiera ostentar la cualidad de consumidor.

Por el contrario, el requisito negativo “sin ánimo de lucro” es superado en el caso de las Fundaciones, así como,  las Asociaciones reguladas de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación, de 22 de marzo, puesto que, tanto unas como otras son organizaciones sin ánimo de lucro, y por ende, tan solo restaría pendiente de cumplir el requisito de actuar en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

¿Si el negocio jurídico ha sido celebrado por una sociedad mercantil, puede ser considerado consumidor al avalista o fiador de las obligaciones de dicha sociedad?

Sobre esta cuestión se pronunció, entre otros, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, Asunto C-74/15, en un litigio relativo a los garantes de un préstamo solicitado por una sociedad mercantil y para fines profesionales. En este sentido, el TJUE señala en primer lugar, que si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo, debe interpretarse como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, debe analizarse de forma separada y autónoma si los fiadores actuaron en el referido contrato de fianza como consumidores o no.

Para ello, señala el citado Tribunal, deberá tenerse en cuenta las circunstancias del caso en concreto, tales como, si los fiadores actuaron en el ámbito de su  actividad profesional o la existencia de vínculos con la sociedad mercantil prestataria, como la participación social en la misma, ostentar el cargo de Administrador o formar parte del Consejo, etc.

En la misma línea, se pronuncia la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 594/2017, de 7 de noviembre relativa a un litigio en el que se debatía la condición de consumidor de la esposa en el marco de refinanciación de una serie de deudas derivadas de la actividad empresarial de su esposo. Así las cosas, la citada resolución entiende que la esposa no ostenta la condición de consumidor al mantener vínculos funcionales con la operación empresarial en cuyo marco se solicito el préstamo, atendiendo al sistema de responsabilidad establecido en los arts. 6 y 7 del vigente Código de Comercio en el caso de que uno de los cónyuges ejerza el comercio. En este sentido, el art. 6 del citado Código establece que será preciso el consentimiento del cónyuge no comerciante para que los bienes comunes queden afectos a la actividad empresarial, más luego, el art. 7 del mismo Corpus Iuris dispone que dicho consentimiento se presumirá cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

¿En el caso de que se produzca una novación subjetiva en el negocio jurídico, el nuevo contratante puede ser considerado consumidor a pesar de haberse celebrado el negocio jurídico con fines profesionales o empresariales?

La respuesta debe ser afirmativa. En el caso de producirse una sucesión contractual, el nuevo contratante puede ser considerado consumidor si se prueba que no existe vínculo funcional alguno con el anterior contratante que solicito el préstamo con fines profesionales o empresariales. Al respecto, el ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C- 535/16, en un supuesto en el que una persona física ocupó la posición contractual de una sociedad mercantil (prestataria) en un contrato de préstamo, señaló  que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, cuando carezca de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales.

Por lo tanto, nuevamente deberemos atender a si dicha persona física guarda vínculos funcionales con la persona física o jurídica que contrajo inicialmente el negocio jurídico con fines profesionales o empresariales. Y siempre desde una óptica objetiva, atendiendo a si la persona física que se subroga en la posición contractual del prestatario inicial lo realiza en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, y por otro lado, atendiendo a la existencia o  no de vínculos funcionales, como podría ser el caso de una sociedad y su administrador.

¿Cómo se determina la condición de consumidor en aquellos contratos mixtos o de doble finalidad?

Los contratos mixtos o de doble finalidad son aquellos cuyo destino o finalidad no es únicamente con fines empresariales o profesionales, sino también para actos de consumo, es decir, con fines privados y ajenos a la actividad empresarial o profesional del sujeto.

En estos supuestos, la determinación de la condición de consumidor no resulta tan sencilla, puesto que, se deberá estar al destino primordial del negocio jurídico, debiendo prevalecer en todo caso la finalidad dirigida a fines privados y ajenos respecto los fines empresariales o profesionales para poder calificar al particular como consumidor.

Al respecto algunas Directivas de consumo si bien no inciden sobre este supuesto en sus disposiciones si lo mencionan en sus respectivos considerandos, admitiendo la posibilidad que un contrato sea mixto o de doble finalidad en el sentido anteriormente citado. A tal efecto, la Directiva 2014/17/UE, de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial señala en su considerando décimo segundo que “en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor”.

En términos similares, la STJUE de 20 de enero de 2005, asunto C-464/01 tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en un caso relativo a una compraventa de tejas por parte de un agricultor. La cuestión controvertida era la cualidad de consumidor o no del agricultor, puesto que, las tejas debían colocarse en su granja, donde además de desarrollar su actividad profesional, tenía su vivienda habitual junto a su familia, sin posibilidad de discernir si las tejas habían sido adquiridas dentro de su ámbito profesional o bien dentro de su ámbito privado y ajeno a su actividad empresarial. Así las cosas, la referida Sentencia, en su párrafo núm. 39 señala que en el caso de contratos con doble finalidad, el uso  profesional ha de tener un papel marginal, tan tenue  que su  resultado dentro de la operación fuese insignificante, o irrisorio por utilizar una terminología distinta. Este criterio es el adoptado también por nuestro Alto Tribunal en la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 224/2017, de 5 de abril, cuyo Fundamento Jurídico CUARTO, señala que en el caso de los contratos con doble finalidad, deberá observarse cuál es la finalidad predominante a través de las circunstancias del caso en concreto, y atendiendo en todo caso a la prueba practicada y valorada, de tal forma, que si resultase predominante la finalidad privada respecto la finalidad empresarial, podría considerarse al particular como consumidor. No obstante, y aun cuando no lo expresa la Sentencia, es preciso matizar que no basta con la prevalencia de la finalidad privada, sino que, tras examinar el negocio jurídico en su conjunto se pueda deducir que la finalidad empresarial resulta marginal, es decir, tenga un papel insignificante, tal y como señalaba la resolución del TJUE anteriormente citada.